민법 판례 [관습법과 사실인 관습] 대판 1983.6.14. 80다3231

[쟁점]

1. 관습법/사실인 관습 차이

2. 관습법/사실인 관습 주장,증명책임, 사실인 관습 효력범위

3. 관습법 효력 인정 여부

 

[사실관계]

1. 분묘는 피고 어머니인 소외 망 A씨의 묘.

2. 그 분묘는 원고의 허락 없이 원고의 임야에 설치.

3. 피고는 A씨의 장남으로 A씨의 분묘를 사실상 설치 및 수호ㆍ관리해오고 있으며, 한편 피고와 동일 가적에 있는 아버지 소외 B가 호주로서 생존

4. 이런 상황에서 원고는 피고를 상대로 위 A씨의 분묘의 철거 및 묘역 인도를 구하는 소 제기

 

[판결요지]

 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 사회생활 규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인 강행되기에 이른 것을 말하며, 사실인 관습은 사회 관행에 의하여 발생한 사회생활규범이라는 점은 같으나 사회의 법적 확신 또는 인식에 의한 법적 규범으로 승인될 정도에는 이르지 않은 것을 말한다.

 

관습법은 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로 효력이 있다.

제1조 (법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

 

일반적으로 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자 주장 없이도 법원이 직권으로 확정하여야 하나, 사실인 관습은 그 존재 자체를 당사자가 주장, 입증하여야 한다. 사실인 관습은 존부 자체도 명확하지 않는 경우가 많고, 사회의 법적 확신 또는 법적 규범으로까지 승인이 된 것인지, 그에 이르지 않은 것인지 가리는 것이 어렵다.

 

원심인정과 같은 관습을 재판 자료로 사용하려면 그 관습이 사실인 관습인지, 관습법인지 가려 적용 여부를 가려야 할 것이다.

 

[해설]

 본 판결은 사실인 관습에 대하여 사적자치가 인정되는 분야의 제정법이 임의규정이라면 의사 보충 기능으로 재판의 자료로 할 수 있을 것이나, 강행규정일 경우 강행규정 스스로 관습에 따르도록 위임한 경우 이외에는 법적 효력을 부여할 수는 없다고 한다.

 

원심 인정의 관습을 사실인 관습으로 보는 취지라면, 인정될만한 당사자의 주장과 입증이 있어야 하며, 사법자치가 인정되는 임의규정에 관한 것이라야 한다.

 

해당 판례

https://www.law.go.kr/%ED%8C%90%EB%A1%80/(80%EB%8B%A43231)

 

결국 원심은 민법 제996조 호주상속의 효력에 관한 법리를 오해하여 호주상속인만이 분묘에 관한 처분권한을 갖는다고 그릇 판단하였을 뿐만 아니라 관습법 및 사실인 관습의 효력과 그 성격에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 사실을 그릇 인정하였다고 할 것이므로 이를 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다 하겠으므로 상고이유 제2점에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.